孕妇如何胎教，8个月的胎教方法

如果按照这种理解，婚姻权系列判例中的大多数就根本算不上是宪法案件了，因为几乎没有哪一宗案件是在结婚权的概念中剔除了承认的。

二是政治权利与自由，如选举权和被选举权、言论自由权、出版自由权、集会自由权、结社自由权、游行示威自由权、信息权、监督权等。⑥人权创立了现代国家，同时也创立了现代国家权力，成为国家权力的基础。

1993年《维也纳宣言与行动纲领》更进一步强调了两类人权的平等性。④《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第305页。这种理论的重大缺陷是，它虽然肯定人权源自人的自然属性，却忽视和否定了人的社会属性，否定了社会经济文化发展水平的高低和制度文明发展程度对人权产生和发展的影响。(4)国内自然灾害等造成的灾民，享有国家及国际的救助的权利，这也属于人道主义性质的一种权利。如果国家可以任意剥夺或侵犯人应当享有的权利，那就是专制主义，在此状况下人权将不复存在。

人权的本质是利益，而国家权力的本质是权威。人权的义务主体也是普遍的，任何国家都毫无例外地承担尊重和保障人权的主要责任。毫无疑问，这两方面的论点如果成立，对支持同性婚姻这一结论会很有帮助，但这两个论点非常依赖于社会学、心理学等方面的统计和研究所提供的证据，并不是纯粹依靠规则演绎或法理论辩就可以达成一致的。

相反，支撑上诉人之法律主张的是婚姻一以贯之的重要性。我们大抵可以这样理解，判词本身即是一件文学作品，论证即修辞、修辞即论证。6 United States v.Winsor,570 U.S._(slip opinion)，本案裁定联邦法律《保卫婚姻法》违宪，该法在联邦层面拒绝承认州法认可的同性婚姻为合法婚姻。而同性伴侣无法获得合法婚姻关系将导致这一伴侣关系处于不稳定之中，而这本来是婚姻制度意图避免的。

美国宪法文本中没有出现结婚权的字眼，但其在司法层面上或承认为根本权利则是有迹可循的。但他话锋一转地指出，上诉人承认这一历史，但认为就当前的案件而言，历史的车轮不可停止于此。

3 Citizen United v. FEC,558 U.S.310.(2010)，即联合公民诉联邦选举委员会案。从判决意见的字里行间我们可以大致推断，在肯尼迪大法官看来，即便可以从观念上精致区分因政府之克制而享有的个人自由(freedom from governmental action)和因政府之承认而享有的个人利益(entitlement to governmental benefits)，但就结婚权而言，这里体现的个人自治从来都包含了政府最低限度的承认与保护，如颁发正式的婚姻关系证明文件、创制必要的规则以解决某些由婚姻关系引发的法律争议（如财产、子女抚养等）——这当然就会占用耗费一定的公共资源，可是这难道不是无需赘言的常识吗？托马斯以一种极端古典主义的笔调宣称，宪法上的自由所能容纳的婚姻的最大限度仅仅是，政府不对其施加任何物理上或人身上的限制，而绝不包括来自于政府的承认和  利益，并且说，这就是布莱克斯通(William Blackstone )、洛克(John Locke)和美国制宪者们一代所理解的自由。通过这些梳理工作，肯尼迪轻松地证明了，结婚权的确已在美国宪法上确立了其作为根本权利的地位。其实，历史也好，传统也好，这都是只是陪衬，肯尼迪最希望突出的是同性伴侣关系这一私密关系中所彰显的宪法自由，他甚至以复数形式(constitutional liberties)暗示宪法所认可的能够用以支持这一私密关系的自由远不止一种。

与试图贬低婚姻之价值恰好相反，上诉人之所以为自己争取婚姻，就是因为他们尊重且渴望婚姻所带来的权利与责任。20 576 U.S一(slip op.,at 23)(Opinion of the Court). 21 576 U.S.-(slip op.,at 4)(Opinion of the Court). 22 576 U.S.-(slip op.,at 10-11)(Opinion of the Court). 23原文为，"the same consideration relevant to analysis of other constitutional provisions"。13肯尼迪还说到，婚姻的本质就是，通过这一长久的结合，两个人可以一起享有其他自由，诸如表达、亲密性和精神生活，这些对于任何人都是适用的，不管其性取向为何。但这就回到了问题的原点，即结婚权是否算作正当程序条款所保护的根本权利。

他首先指出，结婚权属于根本权利(fundamental rights)，可以享有宪法上的正当程序条款(Due Process Clause)所提供的保护。他提醒我们，鉴于不少同性伴侣在事实上养育了子女，将他们排除在合法婚姻之外会对子女造成消极影响，这就背离了婚姻权的目的。

第二，民主过程有其成本，而对该成本的负担却不见得是均衡的。不必高估这些论述的原创性，这不过是对联邦党人思想的再次呼应与确证罢了。

试想，斯卡利亚也好，托马斯也好，或者罗伯茨也好，谁又能否认这些显然正确但似乎又什么也没说的观点呢？我们千万别忙着抱以轻蔑的微笑，这些修辞性的铺垫绝不是白费功夫。先不论这种近乎知识考古学的原旨主义进路从来都不过是美国最高法院内哭得最响亮的孩子而己，其对于承认的排除已彻底偏离关于正当程序条款的基本共识。在意识形态两极化越来越延伸至司法机关的今天，2肯尼迪再次扮演了关键先生的角色。这就是所谓民主过程理论。其实，通常所谓同性恋者权利案件(gay rights litigations)在宪法诉讼的语境中一般都会具体转化为不同宪法条款之下的违宪审查操作，而不一定要以确立作为一项单独权利的同性恋者权利的宪法地位为前提。7 338 U.S.1 (1967). 8 434 U.S.374(1978). 9 482 U.S.78(1987). 10 409 U.S.810(1972). 11 Griswold v.Connecticut,381 U.S.479(1965). 12判词原文为:In defining the right to marry these cases have identified essential attributes of that right based in history, tradition, and other constitutional liberties inherent in this intimate bond."。

由此可见，托马斯看似在讨论一个根本性的理论问题，但其实从现时的判例法角度来看，肯尼迪确实没必要作专门回应。却伯(Laurence-Tribe)教授把这种论证方式称为在足够抽象的层面定义权利，也就是说，通过避开同性肛交的字眼，转而依赖更加抽象、一般的自由私密关系私密行为等话语，转化了法律论证的方式，从而更有利于为非传统权利或少数人权利争取宪法上的保护。

因此，面对欧伯格菲等上诉人，肯尼迪对宪法判例法(constitutional jurisprudence)所能作的准确描述只能是：结婚权尚未被承认为可延伸至同性婚姻。至此，他已经把结婚权与一般自由结合为一个问题了，其最终答案都藏于核心要素之中。

据我理解，限权宪法，是一部对议会的立法列出特定例外的宪法……要维持这些限制，除了通过法庭这个机构，没有别的办法。他们说，这是唯一的重点。

【注释】 黄明涛，法学博士，武汉大学法学院讲师。我们可以说，除非反对该判决的政治力量与社会力量能够最终促成修宪，否则美国将从此进入同性婚姻合宪化的时代。其实，司法过程作为对争议问题的理性展开的意义被低估了。与此相反，以上每一宗案件对婚姻权的考察都是在其完整意义上进行的，法庭所需要做的就是评估一下是否存在足够的理由去把相关群体排除在这项权利之外。

除此之外，肯尼迪大法官还谈及婚姻权对于保护儿童与家庭、对于稳定社会秩序的作用。18在他看来，司法机关就是处理例外情况的合适机关。

如他所说，在最高法院接手本案之前，已有大量同类案件诉至联邦的各个地方法院和上诉巡回法院，然而终审判决的缺失使得这一极端重要的法律规则处于未定状态——这是不宜持久的。【关键词】同性婚姻 结婚权 私密关系 民主过程 同性婚姻的法律问题在美国已争议许久，早在20年前即有人预见到，这一问题终将诉至联邦最高法院

5 Lawrence v.Texas,539 U.S.558(2003)，本案裁定一部将男同性恋者的鸡奸行为入罪的州法违宪。不论赞同或反对，法官的决定起码是一个基于论证的结论(a reasoned judgment)。

这就使得同性婚姻的议题与是否应当提高消费税、是否应当开采近海油田、是否应当增加对公立大学的财政支持等有着明显区别。如果说上述文字确实修辞性太多，以至于拖累了判决意见的论理性，那么接下来，肯尼迪则适时地展现了其法律论证范式之内的修辞技巧或者说论辩技巧。13肯尼迪还说到，婚姻的本质就是，通过这一长久的结合，两个人可以一起享有其他自由，诸如表达、亲密性和精神生活，这些对于任何人都是适用的，不管其性取向为何。4 Romer v. Evans,517 U.S.620(1996)，科罗拉多州通过一项州宪修正案，规定不得对同性恋者提供法律上的优惠待遇、少数人地位、性取向歧视诉讼请求权等。

欧伯格菲案的部分当事人实际丘在为争取对其过世伴侣的遗产继承权而努力，司一见很多抱有婚姻理想的同性恋者终其一生也等不来一个民主决定，这种时间成本的不公平分配显然己经伤害到民主过程本身的正当性了。Turner v. Safley案的当事人并未主张‘狱中同居者婚姻权。

【注释】 黄明涛，法学博士，武汉大学法学院讲师。肯尼迪对此给出了果断而明确的回应。

联邦最高法院依据宪法平等保护条款裁定其违宪。民主的高潮、狂妄与专横，是美国人在独立战争之后、联邦制宪之前的深刻体验，杰斐逊(Thomas Jefferson)就曾把弗吉尼亚州众议院斥为173个暴君19，因此，在一个己实现代议制的地方，民主是一种必须予以驾驭、疏导和缓和的力量。